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LG Hamburg 15. Zivilkammer, Urteil vom 10.01.2018, 315 O 348/17

§ 3 UWG, § 3a UWG, § 5 UWG, § 8 UWG, § 12 Abs 2 UWG, § 3 HeilMWerbG

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, 21. März 2019, Az: 3 U 105/18, Urteil

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 18. September 2017 wird hinsichtlich der Ziffern I.1., I. 3., I.4., I.5 und hinsichtlich Ziffer II. bestätigt.

II. Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

Die Antragstellerin wendet sich gegen Werbeaussagen der Antragsgegnerin.

2

Die Parteien sind konkurrierende Pharmaunternehmen. Die Antragstellerin vertreibt unter anderem das Arzneimittel N.® (Wirkstoff Pegfilgrastim), welches zur Verkürzung der Dauer von Neutropenien sowie zur Verminderung der Häufigkeit neutropenischen Fiebers bei Patienten, die gegen eine maligne Erkrankung mit zytotoxischer Chemotherapie behandelt werden. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Fachinformation (Anlage Ast. 1) Bezug genommen.

3

Die Antragsgegnerin vertreibt das Arzneimittel L.® (Wirkstoff Lipegfilgrastim), das für die gleiche Indikation zugelassen worden ist. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Fachinformation (Anlage Ast. 2) Bezug genommen.

4

Unter einer Neutropenie versteht man eine pathologische Verminderung der neutrophilen Granulozyten (auch kurz „Neutrophile" genannt) im Blut. Die neutrophilen Granulozyten gehören zu den weißen Blutkörperchen. Neutrophile Granulozyten sind für die Abwehr von Infektionen wichtig und Teil des Abwehrsystems des Körpers. Aus diesem Grund kommt es bei Patienten mit einer Neutropenie leicht zu Infektionen.

5

Die Bildung von neutrophilen Granulozyten erfolgt im Knochenmark. Zu Beginn einer Infektion und bei Knochenmarkschäden können die Werte der neutrophilen Granulozyten niedrig sein. Dies schlägt sich in einer gesteigerten Infektanfälligkeit nieder.

6

Von einer Neutropenie spricht man, wenn die Anzahl der neutrophilen Granulozyten im Blut unter 1.500 Zellen pro Mikroliter Blut absinkt. Eine febrile Neutropenie liegt vor, wenn zusätzlich Fieber auftritt, das länger als eine Stunde anhält.

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Zur Therapie kommen sogenannte G-CSF (Granulozyten-Kolonie stimulierende Faktoren) zum Einsatz. Dies sind Wachstumsfaktoren für neutrophile Granulozyten.

8

Als Arzneimittel wird G-CSF als Filgrastim oder als Lenograstim vertrieben. Dabei handelt es sich um sogenannte kurzwirksame G-CSF Arzneimittel, welche dem Patienten gemäß Fachinformation täglich während der Dauer der Chemotherapie gegeben werden müssen. Bei dem Arzneimittel N.® der Antragstellerin handelt es sich um ein pegyliertes Filgrastim, das daher langwirksam ist. Insoweit wird N.® dem Patienten gemäß Fachinformation (Anlage Ast.1) pro Chemotherapie-Zyklus nur einmal appliziert.

9

Bei L.® handelt es sich ebenfalls um ein langwirksames pegyliertes Filgrastim, das ebenfalls nur einmal pro Chemotherapie-Zyklus appliziert werden muss.

10

Die Antragstellerin stieß auf eine von der Antragsgegnerin herausgegebene und mit ihrem Unternehmenslogo gekennzeichnete Werbekarte, vorgelegt als Anlagen Ast. 3, Ast. 8 und Ast. 9, die anlässlich der 37. Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft für Senologie (Senologiekongress 2017) in Berlin abgegeben und verwendet wurde. Der Kongress fand vom 29. Juni 2017 bis zum 1. Juli 2017 in Berlin statt.

11

Auf der streitgegenständlichen Werbekarte wurde unter anderem auch auf die „AGO- Leitlinien Mamma" Bezug genommen. Bei der Kommission „Mamma" handelt es sich um eine gynäkologische Onkologie-Kommission der AGO (Arbeitsgemeinschaft gynäkologische Onkologie e.V.). Die Werbung der Antragsgegnerin bezieht sich auf die Empfehlung in der Version von 2016. Es gibt eine aktuelle Version 2017, die auszugsweise als Anlage Ast.4 vorgelegt worden ist.

12

Die Antragstellerin führt zur Begründung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen aus, dass die streitgegenständlichen Aussagen irreführend und damit lauterkeits- und heilmittelwerberechtlich unzulässig seien.

13

(1) Mit dem Antrag zu I.1. wendet sich die Antragstellerin gegen die von der Antragsgegnerin dargestellte AGO-Empfehlung, mit der behauptet wird, L.® habe die Empfehlung A++ der AGO erhalten. Damit suggeriere die Antragsgegnerin zu Unrecht, dass ausschließlich L.® eine entsprechende Empfehlung erhalten habe, und zwar zudem noch für den Fall der „dosis-dichten und/oder dosis-eskalierten adjuvante Chemotherapien bei hoher Tumorlast1. Dies sei nicht der Fall.

14

(2) Die Aussage „L1® - Der langwirksame glycoPEGylierte G-CSF mit der einzigartigen Molekülstruktur und charakteristischer Kinetik2" sei irreführend, da in der Fachinformation an keiner Stelle der Hinweis zu lesen sei, dass die Molekülstruktur von Lipegfilgrastim „einzigartig" sei.

15

(3) Die Aussage „Erhöhter Widerstand gegen Abbau durch Elastase“ sei irreführend, da hier mit einer Eigenschaft von L.® geworben werde, die klinisch irrelevant sei. Die von der Antragsgegnerin als wissenschaftlicher Beleg zitierte Publikation von Abdolzade-Bavil et al. (Anlage Ast. 11) sei als wissenschaftlicher Nachweis nicht geeignet, da es sich um eine rein pharmakologische Untersuchung mit in vitro-Ergebnissen handele.

16

(4) Die Aussage „Pharmakokinetisches Profil mit hoher Wirkstoffkonzentration im Nadir" sei schon deshalb irreführend, weil eine hohe Wirkstoffkonzentration kein klinisch relevanter Parameter sei. Es handele sich zudem nicht um eine besondere Eigenschaft von L.®, die andere Arzneimittel wie N.® nicht hätten. Denn auch N.® verfüge über eine hohe Wirkstoffkonzentration, wenn die Neutrophilenzahl gering sei.

17

(5) Die von der Antragsgegnerin verwendete Grafik mit der Überschrift „Profil der medianen Serumkonzentration von Lipegfilgrastim und des medianen ANC bei Patienten unter Chemotherapie nach einer Einzelinjektion von 6 mg Lipegfilgrastim“ sei irreführend, weil sie suggeriere, dass die in der Grafik angegebenen Werte im Rahmen einer 2-wöchentlichen, dosisdichten Chemotherapie mit L.® bei Brustkrebs ermittelt worden sei. Dies sei aber nicht der Fall.

18

Die Antragstellerin, welche die Werbung als lauterkeits- und heilmittelwerberechtlich bedenklich beanstandete, mahnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 1. August 2017 (Anlage Ast. 5) ab und forderte sie zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Das Abmahnschreiben erreichte die Antragsgegnerin vorab per Fax um 12.36 Uhr am 1. August 2017 (Anlage AG 4). Die Antragstellerin forderte die Abgabe einer Unterlassungserklärung bis zum 4. August 2017, 12.00 Uhr auf. Die Antragsgegnerinvertreter baten telefonisch um Fristverlängerung bis Dienstag, 8. August 2017. Gewährt wurde eine Fristverlängerung bis zum 4. August 2017, 24.00 Uhr.

19

Die Antragsgegnerin gab mit anwaltlichem Schreiben vom 4. August 2017 (Anlage Ast. 6) hinsichtlich einzelner Aussagen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, wies aber die streitgegenständlichen Ansprüche zurück.

20

Mit Antrag vom 10. August 2017 beantragte die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Mit Datum vom 23. August 2017 erteilte die Kammer einen telefonischen Hinweis. Mit Datum vom 31. August 2017 teilte die Antragstellerinvertreterin mit, dass der zuständige Mitarbeiter bei der Antragstellerin erst am 4. September 2017 aus dem Urlaub zurückkehre und dann kurzfristig zu den Hinweisen Stellung genommen werde. Mit Schriftsatz vom 6. September 2017, eingegangen bei Gericht am 6. September 2017, trug die Antragstellerin sodann weiter vor.

21

Mit Beschluss vom 18. September 2017 erließ die Kammer antragsgemäß die einstweilige Verfügung, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden ist,

22

I. für das Arzneimittel L.® (Wirkstoff Lipegfilgrastim) mit den folgenden Aussagen zu werben und/oder werben zu lassen:

23

1. mit der nachfolgend wiedergegebenen Darstellung

Abbildung

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und/oder

25

2. „L1® - Der langwirksame glycoPEGylierte G-CSF mit der einzigartigen Molekülstruktur und charakteristischer Kinetik2"

26

und/oder

27

3. „Erhöhter Widerstand gegen Abbau durch Elastase"

28

und/oder

29

4. „Pharmakokinetisches Profil mit hoher Wirkstoffkonzentration im Nadir"

30

und/oder

31

5. mit der nachfolgend wiedergegebenen Darstellung

Abbildung

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jeweils wie aus der ANLAGE ersichtlich."

33

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch.

34

Die Antragstellerin hatte zunächst beantragt, die einstweilige Verfügung vom 18. September 2017 zu bestätigen. Die Antragsgegnerin hatte zunächst beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

35

Mit Schreiben vom 13. November 2017 (Anlage AG 8) hat die Antragsgegnerin hinsichtlich Ziffer I.2. der einstweiligen Verfügung eine strafbewehrte

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Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Beide Parteien haben den Streit hiernach bezüglich des Antrags zu Ziffer I.2. für erledigt erklärt.

37

Die Antragstellern beantragt nunmehr,

38

die einstweilige Verfügung im Übrigen zu bestätigen.

39

Die Antragsgegnerin beantragt nunmehr,

40

die einstweilige Verfügung vom 18. September 2017 im Übrigen aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

41

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, es bestehe schon kein Verfügungsgrund. Die Antragstellerin habe durch ihr eigenes Verhalten gezeigt, dass ihr die Sache nicht dringlich sei. Es läge aber auch kein Verfügungsanspruch vor, da die streitgegenständlichen Aussagen nicht irreführend seien.

42

(1) Die AGO-Empfehlung A++ für L.® sei zutreffend; dies werde auch von der Antragstellerin nicht bestritten. Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin statt der aktuellen AGO-Empfehlung aus dem Jahr 2017 diejenige aus dem Jahr 2016 referenziert habe, sei nicht irreführend. Der angegebene Empfehlungsgrad gelte entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch für „dosis-dichte und/oder dosiseskalierte adjuvante Chemotherapien bei hoher Tumorlast1. Dies wird von der Antragsgegnerin ausgeführt.

43

(2) Im Hinblick auf den Antrag zu I.2. habe es bei Antragstellung - nachdem der Antrag nunmehr übereinstimmend für erledigt erklärt worden sei - an der Dringlichkeit gefehlt, so dass die Antragstellerin auch insoweit die Kosten tragen müsse.

44

(3) Die Aussage „Erhöhter Widerstand gegen Abbau durch Elastase“ sei nicht irreführend, denn Lipegfilgrastim werde nicht so schnell durch Elastase abgebaut wie Pegfilgrastim. Zum wissenschaftlichen Nachweis beziehe sich die Antragsgegnerin auf die Veröffentlichung von Abdolzade-Bavil et al. (Anlage Ast. 11). Diese Untersuchung belege, dass Lipegfilgrastim deutlich widerstandsfähiger gegen den Abbau durch Elastase sei als Pegfilgrastim. Soweit die Antragstellerin behaupte, dieses Ergebnis sei klinisch irrelevant, sei dies unzutreffend. Eine höhere Konzentration an aktivem Wirkstoff sei wünschenswert.

45

(4) Die Aussage „Pharmakokinetisches Profil mit hoher Wirkstoffkonzentration im Nadir“ sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Die hohe Wirkstoffkonzentration im Nadir werde zutreffend als Besonderheit von L.® dargestellt. Die Wirkstoffkonzentration von N.® im Nadir sei nahezu um ein Dreifaches geringer als unter L.®. Dies wird von der Antragsgegnerin dargestellt anhand zweier Grafiken auf Seite 18 der Widerspruchsbegründung (Bl. 63 der Akte). Dies sei auch klinisch relevant, denn eine ausreichend und effektiv hohe Konzentration rund um den Nadir sei wünschenswert, damit zusätzliche Neutrophilenzellen mobilisiert werden könnten.

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(5) Zudem sei die Darstellung der Lipegfilgrastim-Serumkonzentration unter der Überschrift „Profil der medianen Serumkonzentration von Lipegfilgrastim und des medianen ANC bei Patienten unter Chemotherapie nach einer Einzelinjektion von 6 mg Lipegfilgrastim“ nicht irreführend, da die Grafik hinreichend deutlich als mediane Serumkonzentration gekennzeichnet sei. Insoweit sei es völlig unerheblich, welche Art von Tumor der Patient letztlich habe, da die mediane Konzentration nach einer Einzelinjektion über alle Patientengruppen im Median identisch sei.

47

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

48

Die einstweilige Verfügung vom 18. September 2017 ist hinsichtlich der Ziffern I.1., I.3., I. 4., I.5 aufrechtzuerhalten. Auch unter Berücksichtigung des Vortrages der Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren hat sie sich insoweit als zu Recht ergangen erwiesen.

49

I. Der für die Anspruchsdurchsetzung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erforderliche Verfügungsgrund liegt vor. Die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt.

50

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert, ist eine Gesamtbetrachtung ihres vorprozessualen und prozessualen Verhaltens geboten. Dies gilt auch bei der Frage einer etwaigen Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG (stRspr HansOLG, OLGRep 06, 683 - Tarif-Stress). Die Vermutung der Dringlichkeit ist dann widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist" (stRspr BGH GRUR 2000, 151, 152 - Späte Urteilsbegründung).

51

Bei zusammenfassender Würdigung aller maßgeblichen Umstände hat die Antragstellerin die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG durch ihr Verhalten nicht selbst widerlegt. Aus den vorgetragenen Umständen lässt sich nicht schließen, dass Ihr die Sache „nicht eilig ist".

52

Die Antragstellerin hatte frühestens Anfang Juli 2017 Kenntnis derjenigen Tatsachen, die ihr eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ermöglicht hätten. Die Antragstellerin versandte dann einen Monat später - am 1. August 2017 - ein Abmahnschreiben an die Antragsgegnerin. Dieses Zuwarten von einem Monat ist jedoch nicht geeignet, das Interesse an einer zügigen Rechtsdurchsetzung erheblich in Zweifel zu ziehen. Der Antragstellerin ist nach Kenntnisnahme von den maßgebenden Umständen nicht nur eine gewisse Überlegungszeit einzuräumen, sondern weiter Zeit für die Einschaltung ihres Prozessbevollmächtigten sowie diesem wiederum eine gewisse Zeit für die Einarbeitung und für das Erstellen des Abmahnschreibens. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine wettbewerbsrechtliche Angelegenheit von einigem Umfang handelt, welche mehrere Unterlassungsansprüche umfasst.

53

Die Abmahnung erfolgte sodann mit einer Fristsetzung bis zum 4. August 2017, 12.00 Uhr. Die Frist betrug somit zunächst weniger als 72 Stunden. Erst nachdem die Vertreter der Antragsgegnerin telefonisch um Fristverlängerung bis Dienstag, 8. August 2017 gebeten hatten, wurde eine Fristverlängerung um 12 Stunden gewährt. Dieser Umstand spricht für die besondere Eilbedürftigkeit des Verlangens der Antragstellerin. Dadurch, dass sie den Ablauf der gesetzten Frist nicht etwa - wie dies der gesetzliche Regelfall des § 188 Abs. 1 BGB ist - auf den Ablauf des letzten Tages der Frist gelegt hatte, sondern als Fristende ausdrücklich den Zeitpunkt „12.00 Uhr" angegeben hatte, hat sie ihrem Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung besonderen Ausdruck verliehen (vgl. HansOLG, Beschluss vom 23. November 2006 - 5 W 167/06).

54

Nachdem die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 4. August 2017 nur hinsichtlich einzelner Aussagen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hatte, beantragte die Antragsgegnerin mit Antrag vom 10. August 2017 den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Dieses Zuwarten von sechs Tagen widerlegt jedoch ebenfalls nicht die Eilbedürftigkeit der Sache. Dabei berücksichtigt die Kammer, dass die Antragstellerin der Antragsgegnerin nur eine sehr kurze Frist, welche zunächst um 12.00 Uhr enden sollte, für die Abgabe von Unterlassungserklärungen gesetzt hatte und in einem solchen Fall eine kurzfristige Reaktion der Antragstellerin zu erwarten ist (vgl. HansOLG, aaO). Es darf jedoch nicht außer Betracht gelassen werden, dass die Antragstellerin zunächst prüfen musste, inwieweit die Antragsgegnerin ihrem Unterlassungsbegehren durch die teilweise abgegebenen Unterlassungserklärungen bereits nachgekommen war. Zudem knüpfen sich an das gerichtliche Verfahren weitreichendere Folgen und Risiken als an das bloße Versenden eines Abmahnschreibens. Auch diesbezüglich ist der Antragsgegnerin eine zusätzliche Bedenkzeit zuzusprechen. Ein Zuwarten von sechs Tagen ist vor diesem Hintergrund als zulässig anzusehen.

55

Mit Datum vom 23. August 2017 erteilte die Kammer sodann einen telefonischen Hinweis, zu dem die Antragsgegnerin am 6. September 2017 Stellung nahm. Zwischenzeitlich hatte die Antragstellerin der Kammer am 31. August 2017 mitgeteilt, dass der zuständige Mitarbeiter bei der Antragstellerin erst am 4. September 2017 aus dem Urlaub zurückkehre und angekündigt, erst danach kurzfristig Stellung zu nehmen. Dass die Antragsgegnerin erst 14 Tage nach dem gerichtlichen Hinweis Stellung nahm, war daher nicht auf Umstände zurückzuführen, welche auf ein mangelndes Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung hindeuten würden.

56

Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass der Antragstellerin bereits lange vor dem Kongress andere Materialien der Antragsgegnerin bekannt waren, ist dies unbeachtlich. Diese Materialien sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

57

II. Die Unterlassungsansprüche der Antragstellerin folgen aus §§ 8, 3, 5 UWG bzw. aus § 3 a UWG i. V. m. § 3 HWG.

58

1. Der Unterlassungsantrag gemäß Tenor I.1 ist berechtigt. Die streitgegenständliche Darstellung ist irreführend.

59

Die konkrete Darstellung der Antragsgegnerin suggeriert jedenfalls einem relevanten Teil des Verkehrs, dass L.® eine Empfehlung der Kommission „Mamma" der AGO mit „A++" erhalten habe. Dies ist irreführend, denn die Empfehlungen der Kommission Mamma der AGO enthalten lediglich eine allgemeine Empfehlung für Lipegfilgrastim. Der Wirkstoff hat die Empfehlung „A++" erhalten, nicht das Mittel L.® im Speziellen.

60

Darüber hinaus wird durch die Verwendung im Kontext mit der Überschrift „dosis-dichte und/oder dosis-eskalierte adjuvante Chemotherapien bei hoher Tumorlast1 suggeriert, dass die Empfehlung gerade hierfür bestehe. Dies ist jedoch nicht der Fall. Insofern ist es nicht ausreichend, dass der allgemein ausgesprochene Empfehlungsgrad unter anderem auch für diese Therapien gilt. Denn dies wird dem Verkehrsverständnis, dass die Empfehlung gerade für diese spezielle Therapie ausgesprochen wurde, nicht gerecht.

61

Darauf, dass sich die Werbung der Antragsgegnerin auf die Empfehlung der AGO von 2016 und nicht auf die aktuelle Empfehlung von 2017 bezieht, kommt es nicht an. Denn in der neuen Version wurden keine relevanten Änderungen vorgenommen, sodass eine Irreführung insoweit nicht vorliegt.

62

2. Der Unterlassungsantrag gemäß Tenor I.3 ist ebenfalls begründet. Die Aussage „Erhöhter Widerstand gegen Abbau durch Elastase“, jeweils wie aus der ANLAGE ersichtlich, ist irreführend.

63

Der Verkehr wird die streitgegenständliche Aussage nicht nur als reine Tatsachenbehauptung verstehen. Aufgrund des werbemäßigen Herausstellens der Aussage wird ein relevanter Anteil der angesprochenen Verkehrskreise - neben der Allgemeinheit auch die Ärzteschaft - die Werbung dahingehend verstehen, dass der erhöhte Widerstand gegen den Abbau durch Elastase einen Vorteil gegenüber der Verwendung anderer Stoffe mit sich bringt (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 28. Mai 2009 - 3 U 173/08). Einen Nachweis für eine solche Vorteilhaftigkeit gibt es jedoch nicht.

64

Die von der Antragsgegnerin eingereichte Publikation von Abdolzade-Bavil et al. (Anlage Ast. 11), welche sich mit den unterschiedlichen Eigenschaften von Lipegfilgrastim und Pegfilgrastim auseinandersetzt, lässt sich nicht als wissenschaftlicher Nachweis heranziehen. Ihr kann lediglich entnommen werden, dass Lipegfilgrastim nicht so schnell durch Elastase abgebaut wird wie Pegfilgrastim und dass es dadurch zu einer längeren Halbwertszeit und höheren Wirkstoffkonzentration von Lipegfilgrastim im Körper kommt. Der Publikation lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Widerstandsfähigkeit gegen Elastase für die Behandlung von Neutropenien beachtlich ist oder dass damit Vorteile für den Patienten einhergehen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin lässt die Aussage der Publikation, dass die erhöhte Wirkstoffkonzentration von Lipegfilgrastim keine negativen Auswirkungen, wie etwa eine erhöhte Toxizität, hat, nicht den Schluss zu, dass diese positive Auswirkungen mit sich bringt.

65

3. Der Unterlassungsantrag gemäß Tenor I.4 ist ebenfalls berechtigt. Die Aussage „Pharmakokinetisches Profil mit hoher Wirkstoffkonzentration im Nadir\ jeweils wie aus der ANLAGE ersichtlich, ist irreführend.

66

Hinsichtlich dieser Aussage, kann im Wesentlichen auf die Ausführungen unter Punkt II. 2. Bezug genommen werden. Die Aussage suggeriert, dass eine hohe Wirkstoffkonzentration im Nadir (also bei dem Tiefpunkt der Neutrophilenanzahl im Blut) medizinische Vorteile mit sich bringe. Es handelt sich um eine implizite Mitteilung eines Produktvorteils. Dafür, dass eine hohe Wirkstoffkonzentration im Nadir bei der Behandlung von Neutropenie bzw. neutrophilem Fieber vorteilhaft ist, gibt es jedoch keine wissenschaftlichen Nachweise. Die Antragsgegnerin hat jedenfalls keine hinreichenden wissenschaftlichen Nachweise dargelegt.

67

4. Der Unterlassungsantrag gemäß Tenor I.5 ist ebenfalls berechtigt. Die streitgegenständliche Grafik ist irreführend.

68

Die von der Antragsgegnerin verwendete Grafik, welche die Überschrift „Profil der medianen Serumkonzentration von Lipegfilgrastim und des medianen ANC bei Patienten unter Chemotherapie nach einer Einzelinjektion von 6 mg Lipegfilgrastim“ enthält, wird erläutert durch die im Kontext ersichtlichen Aussagen. Direkt unterhalb der Grafik findet sich blickfangmäßig in Fettdruck die Aussage „Dosisdichte Therapie - im Fokus bei Brustkrebs mit hoher Tumorlast1. Jedenfalls ein relevanter Anteil der angesprochenen Verkehrskreise wird daher davon ausgehen, dass die Serumkonzentration bei Brustkrebs-Patienten mit hoher Tumorlast gemessen wurde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Messungen, welche der Grafik zu Grunde gelegt wurden, wurden nicht nur an Brustkrebs-Patienten mit hoher Tumorlast gemessen, sondern auch an anderen Tumorpatienten.

69

Die hierdurch hervorgerufene Fehlvorstellung wird - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - auch nicht dadurch ausgeräumt, dass in der Überschrift der Zusatz „median“ enthalten ist. Dieser Zusatz ist - insbesondere gegenüber dem blickfangmäßigen Hinweis auf den „Fokus bei Brustkrebs mit hoher Tumorlast“ - nicht hinreichend deutlich, um klarzustellen, dass die Messung sich tatsächlich auf sämtliche Tumorpatienten und nicht nur auf Brustkrebspatienten bezog.

70

III. Die einheitliche Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a ZPO. Hinsichtlich des von beiden Parteien für erledigt erklärten Teils war über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Vor diesem Hintergrund geht die Kammer davon aus, dass der Antrag der Antragstellerin Erfolg gehabt hätte. Er wäre voraussichtlich zulässig und begründet gewesen.

71

Ein Unterlassungsanspruch hätte der Antragstellerin voraussichtlich nach §§ 8, 3, 5 UWG zugestanden. Denn die Aussage „L1® - Der langwirksame glycoPEGylierte G- CSF mit der einzigartigen Molekülstruktur und charakteristischer Kinetik2 jeweils wie aus der ANLAGE ersichtlich, ist irreführend.

72

Die Antragsgegnerin verweist in der Fußnote 2 als Referenz für die aufgestellte Werbeaussage einzig auf ihre Fachinformation. In der Fachinformation lässt sich die genannte Aussage jedoch nicht finden, sodass bereits ein Verstoß gegen die Zitatwahrheit und damit eine Irreführung vorliegt.

73

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.