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LG Hamburg 6. Kammer für Handelssachen, Urteil vom 03.09.2019, 406 HK O 56/19, 406 HKO 56/19

§ 9 HeilMWerbG, § 3 Abs 2 UWG, § 3a UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 12 Abs 1 S 2 UWG, § 7 Abs 4 ÄMBerufsO, § 25 ÄMBerufsO

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft,

oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr Krankschreibungen/Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen u bewerben,

wenn dies geschieht wie in Anlage K 5 wiedergegeben,

insbesondere wie in Anlage K 5 geschehen, mit den Angaben zu bewerben

1.

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3.

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Das Besondere an einer Arzt-Behandlung per Telemedizin ist grundsätzlich, dass der Arzt keinen persönlichen Kontakt zu Ihnen hat. Daher kann er Sie insbesondere für eine Diagnose nicht körperlich untersuchen und ist insbesondere auf Anamnese angewiesen, d. h., Ihre Antworten auf seine Fragen, insbesondere zu vorliegenden Symptomen.

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II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2019 zu zahlen.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreites nach einem Streitwert von 30.000,00 EUR zu tragen.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung des Klägers in Höhe von 35.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der Kläger ist ein nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verein, dem u. a. die Ärzteklammern Hamburg und Schleswig-Holstein angehören.

2

Die Beklagte bietet in der aus Anlage K 5 ersichtlichen und vorliegenden streitgegenständlichen Art und Weise die Erteilung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch einen mit der Beklagten zusammen arbeitenden Arzt für Patienten an, die an einer Erkältung leiden und wirbt dabei mit den vorstehend zu I. 1. - 6. genannten Angaben.

3

Der Kläger macht geltend, die in Anlage K 5 beworbene Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen allein aufgrund einer Ferndiagnose sei aus den in der Klagschrift genannten Gründen unlauter. Insbesondere verstoße diese Vorgehensweise gegen § 9 HWG und bewirke und fördere Verstöße der mit der Beklagten zusammenarbeitenden Ärzte gegen § 7 Abs. 4 und § 25 der Berufungsordnung für Ärzte.

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Der Kläger beantragt

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt

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Klagabweisung.

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Die Beklagte macht geltend, die von ihr beworbene Erteilung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei aus den im Schriftsatz vom 18.06.2019 genannten Gründen nicht zu beanstanden. § 7 Abs. 4 der Berufungsordnung sei bereits im April diesen Jahres so abgeändert worden, dass das hier beworbene Verfahren damit vereinbar sei. § 9 HWG werde kurzfristig ebenfalls entsprechend geändert. Außerdem könne der für die Beklagte tätige Arzt im Einzelfall per Telefon oder Video-Chat Rücksprache mit dem Patienten halten und so etwaige Zweifelsfragen klären.

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Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Die streitige Werbung ist nach §§ 3, 3a UWG unlauter und verpflichtet den Beklagten daher gemäß §§ 8, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zur Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten.

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Die hier beworbene Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Wege der Ferndiagnose in der in Anlage K 5 beschriebenen Art und Weise verstößt gegen die ärztliche Sorgfalt. Diesbezüglich bestimmt § 25 der Musterberufsordnung für Ärzte ebenso wie § 25 der Hamburger Berufsordnung für Ärzte, dass Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen haben. Damit ist es jedenfalls nicht zu vereinbaren, über den Einzelfall hinausgehend Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch nur bei leichteren Erkrankungen wie Erkältungen regelhaft ohne persönlichen Kontakt zu erteilen. Die nach § 25 der Berufsordnung notwendige Sorgfalt bei der Ausstellung ärztlicher Atteste erfordert grundsätzlich einen unmittelbaren Kontakt zwischen Arzt und Patienten, sei es, dass der Patient die Sprechstunde des Arztes aufsucht oder dass der Arzt einen Hausbesuch beim Patienten macht. Nur so kann der Arzt sich einen unmittelbaren Eindruck von dem Gesundheitszustand des Patienten verschaffen und diesen erforderlichenfalls näher untersuchen. Ohne diesen persönlichen Kontakt kann der Arzt nicht mit der gebotenen Sorgfalt feststellen, ob der Patient tatsächlich an der von ihm vermuteten oder behaupteten Erkrankung leidet. Dabei kann jedenfalls für den Normalfall auch bei leichteren Erkrankungen für die Ausstellung einer Krankschreibung nicht auf den unmittelbaren persönlichen Kontakt mit den Patienten verzichtet werden, weil die Krankschreibung auch Grundlage für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist. Ein der ärztlichen Sorgfalt entsprechendes Attest setzt daher zuverlässige Feststellungen sowohl zu der Person des Patienten als auch zu seiner Erkrankung voraus. Beides ist ohne persönlichen Kontakt zum Patienten bei dem hier beworbenen Verfahren in keiner Weise sichergestellt. Im Normalfall wird hier die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung allein nach den Angaben des Patienten zu seiner Person und zu seiner angeblichen Erkrankung ausgestellt. Eine Verifizierung dieser Angaben ist selbst dann nicht möglich, wenn der Arzt Rücksprache mit dem Patienten per Telefon oder Video-Chat hält. Dies ermöglicht weder zuverlässige Feststellungen zur Person des Gesprächspartners noch zu seinem Gesundheitszustand. Insbesondere ist in Zweifelsfällen eine körperliche Untersuchung des Patienten - wie von Beklagtenseite ausdrücklich beworben - nicht möglich. Auch die für die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit wichtige Schwere der Erkrankung kann ohne unmittelbaren persönlichen Eindruck nicht zuverlässig eingeschätzt werden. Daran ändert es auch nichts, dass auch herkömmliche, mit persönlichem Kontakt zum Patienten ausgestellte Krankschreibungen in einer mehr oder minder großen Zahl von Fällen nicht der ärztlichen Sorgfalt entsprechen. Auch derartige Fälle würden gegen § 25 der Berufsordnung verstoßen und können kein Verfahren rechtfertigen, dass bereits seiner Anlage nach ärztlicher Sorgfalt widerspricht.

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Die Beklagte organisiert und bewirkt mit dem hier streitigen Verfahren daher eine fortgesetzte Verletzung der ärztlichen Sorgfalt, was sowohl nach § 3a UWG i. V. m. § 25 der Berufsordnung für Ärzte als auch nach § 3 Abs. 2 UWG unlauter ist. Nach § 3 Abs. 2 UWG sind geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten, unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Die Beklagte verstößt auch ihrerseits gegen die unternehmerische Sorgfalt, in dem sie die Erteilung von Krankschreibungen in einer der ärztlichen Sorgfalt widersprechenden Art und Weise organisiert und bewirbt. Dies ist zu einer wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers dergestalt geeignet, dass er eine einfacher zu erlangende Krankschreibung bei der Beklagten erwirbt, anstatt einen niedergelassenen Arzt aufzusuchen.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.

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Die Schriftsätze der Beklagten vom 20. und 29.8.2019 rechtfertigen keine abweichende Entscheidung und geben daher keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.